Author: LoveSmith

轉自财新《新世纪》 记者 罗洁琪 何春梅 特派纽约记者 倪伟峰

　　美国纽约布鲁克林联邦法院一声法槌脆响，1.53亿美元。中国维生素C生产药企八年反垄断诉讼完败。
　　作为原告律师，Boise，Schiller& Flexner律师事务所的威廉·A·艾萨克森（William A. Isaacson）对此并不感到意外。官司源于多年前一个老客户打来的电话。1999年，他曾代理这个客户向欧洲和日本的维生素制造商提起反垄断诉讼。最后官司赢了，对方赔了近10亿美元。这位毕业于弗吉尼亚法学院的律师因此声名鹊起。2012年，他被评为纽约州反垄断法领域的“最佳律师”。
　　来自中国生产的维生素C，在美国市场长期占据80%以上的份额。这个电话之后， 威廉牵头的五名律师团队开始调查取证，一场反垄断诉讼已在酝酿之中。此时，不知情的中国制药企业还在享受着联合定价引发的维生素C价格上涨。从2001年之后，“中国医药保健品进出口商会组织企业开会，商谈联合定价、限制产量”， 类似内容毫不忌讳地出现在国内的公开报道中。
　　根据美国的反垄断法，企业对于有竞争优势的产品进行协议定价和限制产量是非法的。这些行为会伤害自由和开放的商业竞争。
　　2005年，美国动物科学产品公司（Animal Science Products）、拉尼公司（Ranis company）和四位个人陆续向法院提起反垄断诉讼，称中国四家维生素制造商联合操纵到美国的出口价格，限产抬价，导致美国购货方遭受严重损失。
　　四名被告是河北维尔康药业有限公司、石家庄制药集团维生药业公司、华源集团江山制药公司及东北制药公司。两年后，河北维尔康药业有限公司的母公司中国华北制药集团被追加为被告。
　　指控漂洋过海来到中国。2005年6月，石药集团董事长蔡东晨曾就此发表声明称，指控“毫无根据、轻率和无理取闹”。2005年6月4日，上市公司华北制药（600812.SH）也发表了类似公告。
　　案子一打八年，前任法官期间去世。在此过程中，为避免判决风险，其中两名被告石家庄制药集团维生药业公司、华源集团江山制药公司与原告达成“庭前和解”，前者支付2250万美元，后者支付1050万美元；另一被告东北制药公司与美方的购销合同约定了仲裁条款，得以逃离法院管辖，原告撤销了对它的指控。
　　最终，当地时间2013年3月14日，美国纽约州东区法院作出初审判决：中国维生素制造商河北维尔康药业有限公司（下称维尔康公司）及其母公司华北制药集团，连带赔偿美国购货方1.5323亿美元，约合10亿元人民币。
　　中国商务部迅速发表声明，称判罚是不公正的。
　　这一判决是20年来全球维生素C制造商第二次被指违反美国反垄断法。华北制药四天之后公告了判决结果，当日公司股价开盘跌停。根据美国法律，若初审判决得到上诉法院支持，两公司必须支付约10亿元的赔偿。两公司已表示将启动上诉程序。
　　在美国起诉中国企业涉嫌垄断的多起诉讼案当中，这是第一个产生判决的。更多的判决将接踵而来。
　　历时八年，这场官司犹如一部律政大片，最终判罚是政府通过行业协会干预企业决策带来的恶果，政府、行业协会、企业对国际规则的无知亦令人瞠目。
　　在此案中，中国医药保健品进出口商会（下称中国医保商会）维生素C分会难辞其咎。这个协会隶属于中国商务部。八年的诉讼中，中国商务部力挺中国维生素C生产商，曾三次以“法庭之友”身份提交书面声明，说明被指控中国企业的行为是根据政府要求实施，试图使被告企业依据“外国主权强制”原则免于法律责任，也试图使美国人理解中国社会主义市场经济之复杂性。
　　这恰恰为中国维生素C生产商此次反垄断诉讼失败钉上了棺钉。这些中方认为合理合法的行为，在美方看来却明确违反了反垄断法。美国德杰律师事务所亚洲业务执行合伙人陶景洲律师认为，中国政府有关部门习以为常的所谓“调控”，正是上述企业被判支付天价赔偿金的主因。
联合定价的由来
“关于行业自律的要求，渗透在中国的空气里”
　　“关于行业自律的要求，渗透在中国的空气里，从权力的塔尖（指政府），弥漫到商会，然后到维尔康公司所在的石家庄。”这是中方律师查尔斯·霍德华·克里什洛（Charles Howard Cirthlow），在2013年3月13日庭审辩论中的观点。
　　他力图证明，中国维生素C企业联合定价，是因为政府强制性要求。如果这得到认可，联合定价可视做国家行为，适用国家豁免的原则，免受法院审判。
　　这名有近30年经验的资深律师让维尔康公司一位员工出庭作证。这家公司在河北省会石家庄，距离北京三个小时的车程。只要接到中国医保商会维生素C分会秘书长乔海利的通知，他就必须要出差，去参加商会的协调会议。
　　中国维生素C生产商曾在美国呼风唤雨。2004年，维生素C全球产能12万吨，其中68％产能在中国，集中在华北制药、东北制药等四家企业。美国逾85%的维生素C市场由中国企业占据。
　　中国维生素C企业的繁荣得益于上一次反垄断诉讼。当时，全球最大维生素C制造企业罗氏公司和日本武田公司等因为价格联盟在美国被诉。所有涉及企业被罚近10亿美元，罗氏公司占近一半，元气大伤。中国公司迅速以低价占领市场，美国商务部一度还曾试图发起针对中国维生素C企业的反倾销诉讼。
　　但低价加狂扩产能，负面效应迅即显现。2000年到2001年间，“维生素C的出口价格从每公斤5.2美元一路狂跌到2.8美元以下。”中国医药保健品进出口公司企业发展部总经理吴彬说。
　　联合定价的想法油然而生。
　　2001年11月16日，由中国医保商会牵头，包括“四大家族”（华药、石药、江山制药和东北制药）在内的国内六家维生素C企业召开了一次行业会议，达成了维生素C出口价格方面的协议，决定限制产量，统一上调价格。
　　“当价格往下跌的时候，中国政府说，等一等，伙计，你们需要开会，否则价格会下跌。那是联合定价的背景。”2013年3月13日的庭审辩论中，中方律师查尔斯如是说。
　　这次行业会议的会议记录，被美方原告律师掌握，成为这场反垄断诉讼中的关键证据。记录显示，参会企业一致通过了维生素C出口的“最低定价”3.35美元，并约定限制出口数量。
　　中方律师还举证说，2001年12月25日开了第二次会议，商会领导发言，“你必须听我们的，否则就失去出口配额。”
　　中国医保商会的“协调会议”很快奏效。从2002年到2003年底，维生素C出口单价迅速自3美元以下回升到6美元以上，最高报价曾高达15.82美元。2002年一季度，国内维生素C生产厂家的利润翻倍。竞争对手罗氏和日本武田公司相继停产，也是刺激维生素C价格上涨的一个因素。
　　此后，中国医保商会组织的“协调会议”定期化，一年一次。
　　2002年7月，维尔康公司、维生公司等同意定价为3.8美元。
　　2003年4月，参会企业同意，最低出口定价是11美元。
　　2004年3月15日，参会企业签署协议，最低定价9美元，约定关停生产线，限制供货。只是这次联合行动并不成功，2004年12月，中国维生素Ｃ的出口报价又跌到4美元／公斤以下。
　　2005年的协调会还来不及开，来自美国的反垄断起诉书就送达了四大维生素C企业。
死循环
如果出口企业并没有通过中国医保商会受到政府的强制性约束，那么要为联合定价行为承担责任；如果说受到了强制性约束，就等于说中国违反“入世”承诺
　　乔海利，中国医保商会西药部主任兼维生素C分会秘书长，曾是军人，转业后到商会工作。从商会退休后又被涉案企业返聘。在中国企业被诉后，他频繁飞往美国，为应诉事宜奔波。
　　中国医保商会成立于1989年5月22日，是商务部下属的六大进出口商会之一，使命是“组织和推动企业开展行业自律，改善和维护出口经营秩序”。1997年，商会创立维生素C分会，要求只有加入该分会，企业才能获得维生素C出口配额。2002年，它还规定，维生素C出口必须经过商会的预审盖章。
　　法庭记录显示，乔海利的上司、中国医保商会负责人曾在访问维尔康公司时说，为了国家利益，企业必须互相咨询，互相协调。国内企业间的竞争将伤害企业和员工，企业必须要有行业自律。
　　为了证明企业的行为受制于政府，中方律师查尔斯称，商会是一个官僚体系，乔海利则代表了“政府之手”。从2002年开始，维生素C需要经过商会的预审盖章才能出口，这项权力的直接行使人就是乔海利。商会通告企业，如果不遵守最低定价和限定的出口数量，作为惩罚，将把超额出口的部分乘以5，从其出口配额中扣除。
　　乔海利曾在法庭上作证说，他有权力决定企业的最低出口价格、出口数量，要求企业降低产能和库存数量。他也有权力不在出口合同上盖章批准。中方律师称，行政监管渗透在中国商业生态环境的每个环节。
　　2013年3月13日，乔海利最后一次出庭作证。这一次，他推翻了上述证言，否认对预审盖章拥有权力。他说，企业家们在会议上热烈讨论，“开完会后，出于礼貌，就在联合定价的协议上签署了”。作为商会的负责人之一，他并没有对企业施加强制性影响。如果企业不愿意签署协议，商会也不会惩罚他们。乔海利说，那些行业的规则都是由公司制定的，商会是组织者而已；并没有法律要求企业行业自律。
　　美方律师问：“你是否曾经针对具体定价给企业发出命令？”乔海利回答说，“没有，我只是请他们分享市场信息。”乔海利还说，“联合定价的协议只是形式上的，只有老实人才会遵从。”
　　乔海利的反复代表的并不是个人。一位不愿具名的反垄断法专家称，这说明商会和中国政府在美国法庭上很尴尬，陷入22条军规式的死循环。一方面，它们意欲引导陪审团认定，企业联合定价是政府要求的，应适用国家豁免原则；另一方面，它们又不能彻底挑明此事。美国采用普通法，判例会成为将来援引的依据。如果这次把行业协会的行为定义为政府行为，未来有无穷后患，很多经济纠纷会上升到国家贸易层面，可能引发WTO诉讼，也可能影响对于中国市场经济地位的认定——中国一直在多方游说，力图让WTO成员承认中国的市场经济地位，这对中国企业频繁遭遇的反倾销诉讼意义很大，中国企业提供的成本数据将得到认可，无须拿其他市场经济国家的数据来作参照。
　　但这种两头占便宜的策略，在美国法庭上是站不住的。
　　美方律师追问：2002年前，商务部是否讨论过为维生素C定出口价格？
　　乔海利：“不想回答这个问题。”
　　美方律师继续追问：“2002年之后，商务部是否曾与你讨论为维生素C的出口设定价格？”
　　乔海利难以招架，以“没有”作答。
　　律师再问，“商务部是否曾与你讨论把出口价格设定为每公斤3.35美元？”
　　乔海利：“他们没有和我商量。”
　　美方律师据此陈辞称：“中国商会的维生素C分会是自愿的社会组织。在参会和签署联合定价协议时，企业并非被政府所迫，是自愿的，应该为此负责。”
　　一位国内反垄断法专家说，“中国的部分商会至今还在做这些事。如果是市场经济，商会听从于企业和律师。现在商会是‘二政府’，由政府官员主导，而且有级别。这是体制的弊病。”
　　除医保商会外，中国商务部也在该案中力挺中国维生素C生产商，曾三次以“法庭之友”身份向美国政府提交书面声明，说明被指控中国企业的行为是根据政府要求实施，试图使被告企业依据“外国主权强制”原则免于法律责任。
　　美国德杰律师事务所亚洲业务执行合伙人陶景洲律师认为，商务部提交这一证明很尴尬。为了保护维生素C生产商，它需要证明中国医保商会是中国政府的代理人，代表政府对出口企业施加强制性约束。但是，一旦主张对维生素C价格调控是政府行为，就等于说中国政府违反“入世”承诺，未能做到基本取消对维生素C的出口限制。商务部的书面声明只能模棱两可，而看重证据的美国法院根本不买账。
　　“但愿这不会为未来西方政府和企业指控中国非市场经济及政府干预经济等留下口实，并因此开启下一轮的反垄断调查。”陶景洲表示。
“让事情表面上看起来是自愿的”
“他们（企业）不是被命令一定要遵照政府和乔海利的意志，但他们知道，事实上必须这么做”
　　乔海利等商会和企业的负责人作为关键证人出庭，帮助外界了解中国各类商会组织运作的细节，以及政府“调控”的具体实施过程。这是维生素C反垄断诉讼引人关注之处。
　　“乔海利可以说代表了政府之手。他对这个案子的影响是无处不在的。”中方律师查尔斯坚持认为，行业自律、联合定价限产，是政府的强制性要求，并非企业自愿。
　　他认为，应揭开所谓“行业自律”的面纱，“我的客户每天都面对那样的境况——不得不参加商会召集的会议，不得不签署协议。这就是所谓的行业自律。”这些行政指令不会都以书面文件呈现。行政监管渗透到每个角落——这是中国企业生存和呼吸的环境。
　　2013年3月13日，最后一次庭审。
　　美方律师：“我想，如果政府要有指令，他们并不会羞于发出书面文件。”
　　中方律师：“假如你是中国官员，你会把强制性的命令都写下来吗？当然不会。你当然想让事情表面上看起来是自愿的。”
　　当中国企业涌入国际市场时，政府到底是什么角色？这是庭审争辩的焦点，也是本案的关键。
　　“每天清晨醒来，中国的企业家不会对自己说，我生活在中国，国家今天要命令我干什么？每天晚上，他们也无需在日记本上写，亲爱的日记本，中国商会的乔海利先生今天要求我干了些什么。”中方律师在3月13日的庭审上力图描述中国企业的生产状况和企业领导人的决策过程，“他们不是被命令一定要遵照政府和乔海利的意志，但他们知道，事实上必须这么做。”
　　“这就是我的客户所处的环境，政府具有广泛权力。在那里，政府命令企业参加行业自律。”中方律师强调。
　　他举例称，在乔海利的证言中出现了一个原对外经济贸易合作部官员的名字。该官员对乔海利说，应该召集一个会议，因为“维生素C的出口价太低了”。律师解释说，中国对外经济贸易合作部是中国商务部的前身，而中国商务部目前的职能之一就包括反垄断。在他看来，这一例子说明连中国反垄断部门官员，都认为需要召集企业协调价格。
　　所以，“所谓的企业共谋，其实是由政府授意的。这种政府的管理策略自始至终都存在。甚至这个官司发生之后，仍在继续。”中方律师称，商会是商务部的下属机构，商会有一大堆的协调会议，企业有汇报的义务，然后成百上千个出口合同需要乔海利这样的人盖章。“中国就是这样一个国家，政府和行业协会实施着渗透性的监管。”
商会权力
“这就像海浪冲过来，你伸开双手，却无法托住一朵浪花”
　　在相当大的程度上，中国企业的出口的确受政府以及隶属于政府部门的商会组织管理（详见辅文“商会回归民间”）。
　　以中国医保商会为例，其章程中明确规定业务包括“加强与政府有关部门的联系，发挥政府与企业的桥梁作用⋯⋯参与本行业有关法律法规、宏观调控和产业政策的研究、制定；组织或参与制订、修订行业发展规划、行业准入条件；参与行业资质认证等相关工作”；此外，还“根据政府授权或会员企业的共同要求和同行协议，对医药保健品贸易与投资等进行协调”等。商会会长、专职副会长、秘书长人选均由本会业务主管单位（即商务部）推荐。
　　1997年，根据商务部和药监局通知，中国医保商会下属的维生素C分会负责确定维生素C出口协调价格，出口企业如果拒绝执行，可能被取消出口经营权。2002年，商务部根据“入世”承诺废止了这一通知，取消对维生素C的出口限制，但很快又针对包括维生素C在内的36种特定商品建立了出口预核签章制度，要求出口企业申请出口报关前将合同送达相关商会加盖预核签章。
　　中国官方对行业的“协调”至今存在。国家发改委、工信部将维生素C年度生产计划列入国民经济和社会发展计划，进行“宏观调控”，并确定10家合规生产企业名单及其年度生产计划。《2011年维生素C生产计划等事项的通知》要求，当年全国安排维生素C生产计划10万吨，较上年同期压缩30%。药企据官方文件获得计划产量，如以东北制药为主要生产厂家的辽宁省获得生产计划为1.84万吨，石药、华北制药所在的河北省获得3.36万吨等。
　　2011年4月12日，中国医保商会维生素C分会在北京召开全体会议，通报了国家有关部委加强对维生素C生产和出口管理的思路。
　　中国医保商会这些维护行业和企业利益之举，终于在美国碰壁。
　　反垄断法被誉为美国自由企业的大宪章，其主要规定包括1890年生效的《谢尔曼反托拉斯法》和1914年生效的《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》等。
　　中国社科院研究员王晓晔曾在一篇论文中介绍说，美国最高法院布莱克法官在一个判决中曾指出，“谢尔曼法依据的前提是，不受限制的竞争将产生最经济的资源配置、最低的价格、最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护我们民主的政治和社会制度的环境。”“三倍损害赔偿”是美国反垄断法诉讼的一个重要制度。此外，执法机构还可以对违反反垄断法的人实施刑事制裁。近年来，美国反垄断当局越来越注重调查和制裁国际卡特尔。
　　其实，中国政府部门干预价格和市场的努力并不总是有效，终究抵挡不过市场自身的力量。
　　中方律师查尔斯请了一名中国经济学家作为专家证人，称2003年维生素C价格大涨，是因为当时SARS爆发，导致了对维生素C的需求爆涨，价格迅速高涨至原价的3倍，疫情最严重时恰恰是价格最高点。但是，SARS消退之后，价格就开始跌落。在这种时候，商会能否成功协调，要求企业遵守定价协议？乔海利说，做不到，因为市场的力量是难以对付的。“这就像海浪冲过来，你伸开双手，却无法托住一朵浪花。”
　　乔海利作证，商会会议当时设定的价格为9.2美元，但维生素C价格仍然下跌，后来不得不取消了最低定价。
　　在法庭上，主审法官柯根向陪审团解释，任何一种协议或者共谋，如果限制了贸易或者商业，就是非法的。即使联合定价的共谋失败，不管联合定价是高了，还是低了，哪怕没有实际损害存在，都违反了《反垄断法》。
　　最终，中国应诉企业溃不成军。美方律师威廉在接受财新记者采访时称，如果判决生效，中国被罚企业不执行，将可能被禁止出口至美国。尽管中美没有承认和执行民事判决的双边协议，但是，只要被罚企业出口商品至与美国有国际公约或者双边协议的其他国家，其禁令都可能被执行。
　　中国还有其他被控涉嫌垄断行为的诉讼。
　　在维生素C反垄断诉讼之后，2005年9月，针对中国企业的第二起反垄断诉讼，将中国五矿化工进出口商会和中国五金矿产进出口总公司等17家中国镁砂企业一起列为被告，其案情结构与维生素C案非常相似。
　　这起诉讼的原告方也是状告中国维生素C垄断的两家美国公司之一，承办该案的律所正是威廉律师所在的律师事务所——Boise，Schiller& Flexner。
　　2006年2月22日，上述镁砂反托拉斯案的原告之一，又在同一家律所的帮助下，在美国宾夕法尼亚西区的地区联邦法院提起诉讼，指控重庆南川有色集团公司、天津泽西矿产加工有限公司、米纳克（天津）矿业有限公司以及数家外国企业形成卡特尔，控制矾土的出口价格，违反了美国反托拉斯法。被告中国企业也是五矿化工进出口商会成员。
　　教训已很惨重，然而才刚刚开始。■
　　商会回归民间